专利维权经济现状：发明人正被抛在身后

专利制度本应承诺发明人公开其发明后获得有限的排他权，但现实中这一权利的行使却附加了诸多条件。专利所有人往往发现，其权利能否得到有效维护，取决于侵权规模是否足够大（但又不能过大）、损害赔偿是否足够高（但又不能过高）、专利组合是否足够深厚，以及是否有人愿意为多年的诉讼提供资金。本周《IPWatchdog Unleashed》的讨论聚焦于专利所有人在完成对所拥有权利的繁琐梳理后，准备开展许可或维权活动时所面临的情况。不幸的是，拖延策略对被指控的侵权者有利，这是专利所有人面临的核心现实，也是将专利或专利组合转化为收入过程中每一个 monetization 决策的背景。无论我们是否愿意，也无论情况是否应该或能够有所不同，残酷的事实是，时间会减轻侵权方的压力，增加专利所有人的成本，并创造更多挑战专利、缩小争议范围、耗尽专利所有人资源以及让资助者失去耐心的机会。实际结果是，即使专利有效，侵权在经济上也可能是理性的。如果被指控的侵权者知道维权可能需要花费 1200 万至 2000 万美元，那么拖延就不是策略的附带部分，而是主要策略。诉讼融资常成为政治攻击的目标，批评者将资助者描绘为制造诉讼以牟利的外部人士，但这种说法忽略了该行业产生的根源——大多数专利所有人无法支付八位数的费用来维护联邦政府审查并授予的权利。Barnes & Thornburg 合伙人、前诉讼融资专业人士 Phil Goter 指出，诉讼融资是“无追索权融资”，如果案件败诉，资助者的资本将损失，这并非慈善，但也不能证明所资助的主张是无意义的，相反，资助者“对投资不太可能胜诉的案件没有兴趣”。Transfacific IP 高级副总裁 Brad Close 也同意这一点，并指出获得融资的案件不仅经过专利所有人和风险代理律师的审查，还往往经过多个资助者的严格尽职调查。专利维权的经济门槛极高，以至于侵权案件的是非曲直可能要在专利组合通过多个早期筛选关卡后才会受到认真关注。Close 直言，在 20 个专利组合中，可能只有 1 个能进入严肃的尽职调查阶段，其余 19 个甚至无法通过初步审查。首先要解决的是一些基本问题，如专利所有人是否真正拥有其声称的全部权利、是否存在标记问题、先前的许可、政府资助义务、间接侵权问题、可行的管辖地、足够大的市场、足够的历史销售额以支持有意义的损害赔偿等。只有这些问题得到满意答案后，进行大量的技术侵权分析才具有经济意义。即使是一项清晰且被侵权的专利也可能不够，Close 解释了个体发明人面临的残酷经济现实：“如果损害赔偿不到 1 亿美元，我们就无法筹集到将案件诉诸法庭所需的资金。”具体的门槛可能有所不同，但核心问题不变。1000 万或 2000 万美元的侵权可能对专利所有人造成经济上的毁灭性打击，但考虑到案件可能需要 8 到 10 年时间通过联邦巡回上诉法院的上诉，诉讼成本通常为 500 万至 1000 万美元，甚至更多，因此从理性角度看，这样的侵权规模可能太小而不值得维权。专利组合的深度也很重要，一项新授权的专利很少是可 monetize 的资产，Goter 表示“3、4、5、6 项独立资产是一个很好的开始”，多个专利家族在专利资格、有效性、权利要求解释、复审或专利审判和上诉委员会程序等环节排除某些权利要求时提供了选择余地。美国专利制度对禁令的敌意和对拖延的容忍削弱了专利所有人的谈判地位。Licks Attorneys 合伙人 Matheus Ramalho 描述了巴西的情况，在巴西，禁令救济、胜诉方律师费和基于利润返还的损害赔偿可以改变侵权方的决策 calculus。他解释说，“我们的损害赔偿计算标准是利润返还”。尽管没有哪个司法管辖区是完美的，全球维权活动也有其自身的陷阱，但补救措施会影响行为。当侵权方面临可信的禁令、有意义的损害赔偿或对拖延行为的后果时，谈判才变得理性；而当唯一可能的后果是多年的诉讼 followed by 打折的许可费时，侵权就变成了一种融资策略。专利所有人无法独自修复整个维权体系，但他们可以改变构建专利组合的方式，使其不再假设侵权证据会自行解决。LG Energy Solution 高级知识产权顾问 Kyle Vallecillo 提出了正确的专利申请视角：“如果你正在申请的专利是为了 monetize，我会考虑别人会如何侵权这些权利要求”，这个问题应该在申请文件起草之前就提出，而不是在专利被主张之后。许多专利被获取是为了增加组合规模，而不是作为最终需要经受严格审查以存续的资产来撰写和申请，但每一个未被涵盖的非侵权替代方案都会缩小排他范围，每一个所有权缺陷、不必要的权利要求要素和承认都会成为对方的筹码。大型企业可能有更多选择，如使用专利池、特殊目的载体、交叉许可、组合销售或商业安排将专利杠杆转化为供应关系，但商业灵活性在有可信